רקע
הגיעה לפנינו משפחה שאם המשפחה היא לא יכולה לדבר. היא עברה אירוע מוחי ומאז היא אינה מדברת. היא כבר אשה מבוגרת כמעט בגיל 70. בעלה הוא בגיל 80. יש להם שלשה ילדים גדולים מעל גיל 20.
דנו עם האבא ועם אחת מבנות המשפחה שהיא מטפלת בכל הבית ופועלת כאמא בבית. הבת הראתה בקיאות ורצון לשמור ולקיים תורה ומצוות. האב היה חלש, אבל לאור יכולותיו היה נראה שאפשר לגיירו. בעיקר שיש את הבת שהיא דואגת לכל העניינים בתוך הבית. השאלה שעלתה היא, האם יש אפשרות לגייר את האמא שאינה יכולה לדבר? ובוודאי בעקבות כך נוצרת שאלה לגבי גיורו של הבעל. יש עוד מקום לדון כאן שהרי גם לאחר גיורה של האשה, לא ברור שיוכל הבעל לקדשה.
פסק דין
הוחלט לגייר את האבא ואת האמא ואת הבת. ינסו לעשות קידושין, ואם לא יכלו לעשות קידושין הרי יש לסמוך על דעת הפוסקים שבמקרה שהאשה מיוחדת לבעל אין איסור. נוסיף לכך, שכיון שהם מבוגרים, לא נראה שמקיימים יחסי אישות.
נימוקים
הגדרת קבלת מצוות
במאמרים קודמים הוכחתי שיש צורך ברצון לקיים תורה ומצוות. כמו כן, לפי רוב הראשונים יש צורך בקבלת מצוות. הגר צריך לקבל את המצוות בפני בית דין ואם לא קיבל מצוות בפני בית דין, הגיור לא חל. השאלה נשאלת מהי קבלת מצוות? איך מבצעים את פעולת קבלת מצוות?
נראה לי, שאפשר למצוא בדברי האחרונים מספר אפשרויות לביאור מעשה "קבלת מצוות". אציין בקיצור את השיטות השונות ואחר כך אדון בכל שיטה ושיטה בפני עצמה:
- כוונה לקיים את המצוות.
- הצהרה מפורשת שמקבל עליו את המצוות ומתכוון לקיים את המצוות. כגון, שבית הדין מודיעים לגר את המצוות והגר אומר שהוא מסכים, "אעשה".
- גילוי דעת שמתכוון לקיים את המצוות. הגר אינו צריך לומר בדיבורו שמתכוון לקיים את המצוות, אלא צריך לעשות מעשה שמוכיח שהוא מקבל על עצמו את המצוות.
- הצהרה שהוא טובל לשם גרות, כדי להיכנס לדת ישראל.
- עצם הטבילה היא קבלת מצוות.
הצהרה שטובל לשם גרות:
ר' יואל סירקיס ("בית חדש", יורה דעה, ריש סימן רסז, אות א) דן אם עבד צריך לטבול בפני ג' וכתב:
וקבלה וודאי בעינן שתהיה הטבילה לשם יהדות מדעתו לרב אלפס[1], אבל הודעת מצות לא בעינן כמו בגר אלא מטבילו בסתם לשם יהדות להיות עבד.
יש מקום לדון בדברי ר' יואל סירקיס, לא ברור אם לדעתו יש צורך שיאמר בפירוש שטובל לשם יהדות, או מספיק שבא לבית דין וטבל בפניהם.
בעל שו"ת "חמדת שלמה" (יורה דעה, סימן ל, אות יא[2]) התייחס לדברי הרמב"ם[3] שכתב "טבל בינו לבין עצמו ונתגייר בינו לבין עצמו ואפילו בפני שנים אינו גר". לדעתו, דווקא כשלא היתה טבילה בפני בית דין וגם לא היתה קבלת מצוות בפני בית דין, הגרות אינה כשרה. אך, אם היתה אחת מהן בפני בית דין, הוא גר. לפיו, טבילה בפני בית דין היא ממילא קבלת מצוות בפני בית דין, כיון שהטבילה היא לשם גרות:
והרמב"ם כתב טבל ונתגייר מלשון זה נראה דווקא היכא דשניהם היו בינו לבין עצמו או בפני שנים הוא דלא מהני אבל היכא דהיה רק אחד בפני שנים דהיינו הטבילה וקבלת מצוות היא בפני שלשה או להיפוך. דקבלת מצוות היה בפני שנים וטבילה היה בפני שלשה מהני. והנה אם הטבילה היה בפני שלשה היינו שטבלה עצמה לשם גרות דהיינו לכנוס לדת ישראל. אם כן הוי קבלת מצוות דאין הודעת מצוות מעכב…
וכן הוא כתב:
ולעולם קבלת מצוות וודאי דמעכב רק דזה נכלל בטבילת גרות דכיון שטבל עצמו להיות גר ולהכנס בדת ישראל ממילא הוי קבלת מצוות…
גם בדבריו יש מקום לעיין אם צריך אמירה בפירוש שטובל לשם גרות, או מספיק שטובל בפני בית דין.
גם ה'חת"ם סופר' (מסכת כתובות יא, ע"א, ד"ה ונלענ"ד דאין) הלך בדרכם של אחרונים אלו:
מה שאין כן טבילה שעיקרה קבלת עול מצות דאפילו אי נאמר שאין ההודעה מעכב וגם אין בין דין של שלשה מעכב בדיעבד, מכל מקום בעי טבילה שתהיה לשם מצוה שעל ידו יכנס תחת כנפי השכינה ובעי דעת הנטבל גם כן.
אלא, גם בדבריו יש מקום עיון אם צריך אמירה בפה מלא, או מספיק שטבל בפני בית דין. משמע מדבריו שמספיק שכוונתו להיכנס תחת כנפי השכינה ואינו צריך לומר בפירוש שטובל לשם גרות.
בעל שו"ת "בית מאיר" (סימן יב) התקשה איך אפשר לומר שדווקא הצורך בקבלת מצוות בפני בית דין הוא לעיכוב, ולא המילה והטבילה? הרי הגמרא במסכת יבמות (מו, ע"ב) הקשתה על ר' יהושע מנין לו שהיתה טבילה באמהות? השיב ר' יהושע דאם לא כן במה נכנסו תחת כנפי השכינה. ומה הוכחה היא זו, אולי נכנסו בקבלת מצוות? אלא, בוודאי מוכח שהודעת מצוות וקבלת מצוות אינן עיקרי הגרות והגמרא ידעה מסברא שצריך מעשה קדושה בגופו. אם כן, איך אפשר לומר שמה שנאמר בתורה "משפט" מתייחס לקבלת מצוות ולא למילה ולטבילה? לדעתו, יש ליישב שבדברי הרמב"ן מבואר כשמקבל עליו מצוות בפני בית דין, הוא גם מקבל על עצמו למול את עצמו ולטבול את עצמו. מספיק שמקבל עליו המעשה קדושה שבגופו [המילה והטבילה] בפני שלשה, ואין צורך שיהיה נעשה המעשה קדושה בפני שלשה – למול לטבול בפני בית דין.
לכן, הוא הבין שעיקר קבלת המצוות הוא הקבלה לטבול לשם גרות:
וכבר הוכחתי לשיטת התוספות והטור והשו"ע עיקר קבלת מצות הוא במה שמקבלה עליה בבית דין ליטבול לשם גירות.
מדבריו משמע שצריך אמירה בפה מלא שמקבל עליו לטבול לשם גרות, לא מספיק שטובל בפני בית דין.
על עצם הוכחתו נראה לי, שיש מקום לדחות, כיון שיש לחלק בין מעשי גרות ובין מהות הגרות. על מעשי הגרות אין צורך בבית דין, אך על מהות הגרות יש צורך בבית דין. אבל, בוודאי אי אפשר לומר שהאמהות נכנסו תחת כנפי השכינה במהות הגרות, יש צורך במעשי גרות. טבילה היא מעשה גרות. אף על פי, שעיקר הגרות הוא קבלת מצוות, בכל זאת, צריך מעשה כדי להשרות את הקדושה. עוד נראה להוסיף, לדעתי, עניין הגרות הוא הצטרפות הגר לכריתת ברית של הקב"ה עם בני ישראל. מה שגורם לצירוף לבני ישראל, הן המילה והטבילה, אך כריתת הברית היא קבלת מצוות. אי אפשר להיכנס תחת כנפי השכינה רק עם קבלת מצוות.
גם הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג זצ"ל ("פסקים וכתבים", חלק ו, סוף סימן טו) הלך בשיטת האחרונים האלו. הוא סבר שהדין שאם לא קיבל מצוות אינו גר, מדובר דווקא אם אומר במפורש שאינו מקבל את המצוות. אך, סתם טבילה לשם יהדות כוללת קבלת מצוות:
ואמנם מצינו בעבד כשטובל לשם גרות שאינו צריך לקבל עליו עול מצות ואין צריך להודיעו כיון שכבר הודיעו לו אבל אין הרמב"ם אומר כיון שכבר קיבל ונמצא שלא שייך באמת בעבד קבלת המצות כיון שמטבילו על כרחו ולסוף אין צריך לקבל והרי הוא גר בלי קבלת מצוות, ואפשר כיון שכבר שמר מקצתן מובן ממילא שבטבילתו הוא מכוין לקבל עליו עול מצוות וזה בכלל יתכן דסתמא דמילתא שהטבילה לשם יהדות כוללת קבלת מצוות ודווקא היכא שמפרש שאינו מקבל איזה מן המצוות. הוא דאינו גר, משאם כן בסתמא וצ"ע בכל זה.
יש לציין שהרב הרצוג זצ"ל כתב את הדברים בתור ספק. נוסף על כך, הוא כתב את הדברים כדי לתרץ את הקושיא על הגיור של עבד כנעני. ייתכן שיש מקום לחלק בין גיור עבד כנעני לסתם גיור, משום שבגיור עבד כנעני, יש הודעת מצוות בתחילה. הוא בעצמו נתן יישוב לקושיא על הגיור של עבד כנעני, שבכך ששמר מקצת המצוות בעת עבדותו, ממילא מובן שבעת טבילתו בעת השחרור הוא מקבל עליו עול מצוות. לכן, אין צורך בביאורו שהטבילה לשם יהדות כוללת את קבלת המצוות.
יש להוסיף שבתשובה נוספת[4] הוא הביא את דברי בעל שו"ת "חמדת שלמה" שעצם הטבילה לגרות עולה גם לקבלת מצוות, אבל הוא כתב שלכל היותר זה לא מועיל אלא לעשות הגיור לספק.
גם בתשובה נוספת ("פסקים וכתבים", כרך ד, יורה דעה, סימן צט, אות ח) הוא הסתפק בנקודה זו, ונטה לומר שמספיק שיאמר שרצונו לטבול כדי להיות יהודי:
ואמנם נראה לענ"ד שאין צריך לעיכובא שהבא להתגייר יאמר בפני השלושה הריני מקבל עלי לשמור את כל המצוות וכו' אלא מכיון שבא לפני שלושה ואמר רצוני לטבול בכדי להיות יהודי והם הסכימו לקבלו הרי זה עולה קבלת המצוות בדרך כלל ולא כיון מרן ז"ל למעט אלא כשלא אמר כן בפני שלשה, ועדיין צריך עיון.
הטבילה היא קבלת מצוות:
מדברי מספר אחרונים, עולה הרושם שעצם הטבילה היא קבלת מצוות. לכן, אם טבל בפני ג' אנשים, לא צריך קבלת מצוות. כל מה שהוזכר בדברי הראשונים שיש צורך בקבלת מצוות בפני ג' אנשים, נאמר כשלא היתה טבילה בפני בית דין. מהראנ"ח (בשו"ת שלו, סימן צב) ביאר כך בדברי הנמוק"י:
עוד איפשר לי לומר דנהי דבקבלת מצות נמי בעיא ג' ואפילו בדיעבד וממילא משמע דמעכבא מיהו היינו בשלא היתה טבילה בפני ג' דאז קבלת מצות וודאי בעי ג' וממילא משמע דמעכבא אבל כשהיתה טבילה בפני ג' לא בעיא קבלת מצות אחרת בג' דאין לך קבלה גדולה מן הטבילה.
נראה שלפי מהראנ"ח, במקרה שלא היתה טבילה בפני בית דין ויש צורך בקבלת מצוות בפני בית דין, לא צריך אמירה בפה מלא, אלא מספיקה הוכחה שמקבל עליו את המצוות. כמו שהטבילה נחשבת כקבלת מצוות, כך גם מעשה אחר יכול להיחשב כקבלת מצוות. יש מקום לדון, אם יש להשוות את דעת מהראנ"ח לדעת האחרונים שהוזכרו לעיל, שהטבילה מועילה לשם קבלת מצוות, אך יש צורך בהצהרה שטובל לשם גרות. לא מספיק שהולך לבית דין וטובל בפניהם, צריך את האמירה.
נראה שהרב יחיאל יעקב ויינברג זצ"ל (שו"ת "שרידי אש", חלק ב, סימן קט) הלך בשיטה זו שמספיקה הטבילה בפני בית דין. הטבילה בפני בית דין נחשבת כקבלת מצוות:
ואף שכתב הרמב"ם בהל' איסורי ביאה פי"ג הי"ח: אפילו אם לא הודיעו לו כל המצוות הוא גר, וכן כתבו התוספות בשבת ס"ח, א ד"ה גר – היינו שלא הודיעו לו כלל, אז אמרינן כיון שמל וטבל ועשה מעשה גרות, ממילא הוי קבלה ולא מהני מה שבלבו, אבל אם שמע ולא קיבל לא הוי גר, כפשטות
הגמרא בבכורות ל', ב עובד כוכבים שבא לקבל דברי תורה חוץ מדבר אחד אין מקבלין אותו, משמע דלא הוי גר כלל.
גם הראשון לציון, הרב בן ציון מאיר חי עוזיאל זצ"ל (שו"ת "משפטי עוזיאל", כרך ב, יורה דעה, סימן נח) הלך בשיטה זו. בכך הוא יישב את הקושי בדברי ה"שולחן ערוך" שפסק שבדיעבד גר שלא בדקו אחריו ולא הודיעו לו שכר המצוות, הוא גר. לדעת הרב עוזיאל, מדובר שנימול וטבל בפני בית דין. מילה וטבילה לשם גרות, זוהי קבלת מצוות:
לכן נראה לומר דמה שכתב קבלת המצות לא מעכב, היינו אם מל וטבל בפני שלשה, והיינו טעמא דמילה וטבילה לשם גרות הן הן קבלת מצות בפני שלשה. אבל אם מל וטבל בפני שנים אף על פי שקבל מצות בפניהם לאו כלום דקבלת מצות כיון שהיא תחלת דין צריכה שלשה וכדכתב הרא"ש[5].
כבר צויין לעיל, שלא ברור אם יש כאן שתי שיטות, או שיטה אחת. שכולם סברו שצריך לומר בפירוש שטובל לשם גרות, או שכולם סברו שמספיק שטובל בפני בית דין. נראה לי, שמסתבר לומר שאין כאן מחלוקת, אלא לדעת כל האחרונים האלו מספיק שבא וטובל בפני בית דין, אין צורך שיאמר בדיבור שטובל לשם גרות, אין דין בדיבור[6]. אלא, צריך שתהיה הוכחה שטבילתו היא לשם גרות.
הרב אברהם אלקנה כהנא שפירא זצ"ל ("מנחת אברהם", חלק ב, סימן כא, אות כד) כתב:
ולהנ"ל יש לפרש שגם בגדול הקבלה אינה צריכה להיות בדיבור מפורש אלא שעצם הסכמתו להכנס לדת ישראל כוללת קבלת מצוות הדת.
נראה שכוונתו לומר כשבא להתגייר, מוכח שכוונתו לקיים את המצוות. הוא צריך לבוא ולומר לבית דין שרצונו להתגייר, אך אין צורך בדיבור מפורש, אלא צריך לבטא את עצמו שכוונתו להתגייר. אילם שרוצה להתגייר יכול להתגייר על ידי רמזים וסימנים[7].
כוונה, גילוי דעת והצהרה מפורשת:
הרב אשר וייס שליט"א ("מנחת אשר", מסכת שבת, סימן לד, אות ב) כתב שיש ביסוד גדר קבלת עול מצוות שני דינים. הדין הראשון נובע מיסוד עיקר הגרות, שהגר צריך להתכוון בלב שלם לחסות תחת כנפי השכינה ולדבוק בדת ישראל. הדין השני הוא שקבלת עול מצוות היא חלק ממעשי הגיור. נראה שאת הדין השני אפשר להבין בשתי צורות: א- הצהרה מפורשת. ב- גילוי דעת.
לדעת הרב אשר וייס, הריטב"א הבין שהדין השני אינו מעכב את הגיור. כלומר, רק צריך שהגר יתכוון בלב שלם לחסות תחת כנפי השכינה. זהו הביאור הראשון שהוזכר לעיל בגדרה של "קבלת מצוות" – כוונה לקיים את המצוות. נראה שבדרך זו, אפשר לבאר גם את דעת הרמב"ם והרי"ף. הם לא הזכירו את הצורך בקבלת מצוות בפני בית דין, כיון שלדעתם, אין צורך בעשיית מעשה, או הצהרה מפורשת, אלא מספיק שכוונת הגר לקיים את המצוות. אם בית הדין לא יודע שבכוונת הגר לקיים את המצוות, אומרים שמסתמא כוונתו לקיים את המצוות שהרי הוא בא להתגייר. אך, אם בית הדין יודע שאין בכוונתו לקיים את המצוות, הרי הגיור לא חל, כיון שאין את הכוונה בגיור. הראשונים האחרים שחלקו על הרמב"ם סברו שגם צריך גילוי דעת שמקבל עליו את המצוות.
לפי זה, היה מקום לצמצם את המחלוקת ולומר שיש שתי שיטות בגדר של "קבלת מצוות". א- כוונה לקיים את המצוות. ב- הסכמה על הגיור, היא קבלת מצוות. צריך רק גילוי דעת שרצונו להתגייר. כשיטת האחרונים שהוזכרה לעיל.
הרב אשר וייס דן האם אפשר לגייר נכרי שבית הדין לא מבין את שפתו[8]:
ומתוך כל זה נלענ"ד דהיכא דאי אפשר מותר אף לכתחילה לקבל גר על ידי תורגמן אף שאין הדיינים מכירים את שפת המתגייר, ובאמת פשוט דגם אילם יכול להתגייר על ידי רמיזות וקריצות דלא מצינו בשום מקום דצריך דיבור בקבלת הגר ונראה דלא גרע תורגמן מרמיזות של אילם[9].
אמנם, נלענ"ד, שגם לדעת הרב אשר וייס לא תועיל טבילה בפני בית דין, כי אינה מעידה שגר מקבל עליו את המצוות. צריך לעשות איזה שהוא מעשה שמגלה שמקבל עליו את המצוות. הרי הוא כתב שהאילם צריך לעשות רמיזות וקריצות. לא מספיק שטובל בפני בית דין. יכול להיות שגם לדעתו, לא מועיל שיאמר שרוצה לטבול לשם יהדות. שעדיין אין בכך הוכחה שמקבל עליו את המצוות. היסוד בדבריו, שלא צריך דיבור, מספיק גילוי דברים. אבל, לא מבואר מהו הגילוי דברים.
הצהרה מפורשת:
יש לציין שמדברי מספר אחרונים משמע שהראשונים שחלקו על הרמב"ם וכתבו שצריך קבלת מצוות בפני בית דין סברו שצריך הצהרה מפורשת.
הרב יוסף דוב הלוי סולובייצ'יק זצ"ל ("קול דודי דופק", עמ' 100, הערה 22) כתב:
שיטת הרמב"ם היא, כי אין קבלת מצוות מהווה פעולה מיוחדת בגירות הזקוקה לבית-דין, כמו טבילה, וכי אינה אלא קו אופייני במעשה הגירות שתתקים לשם קיום המצוות. לכן, אם יודעים אנו, שהגר מוכן לקבל בטבילתו עול תורה ומצוות, אף על פי שלא היה שם מעשה מיוחד של השמעת המצוות והסכם הגר, הטבילה מועילה, כיוון שהגר מתכוון לחיות חיים קדושים של ישראל כשר. מדברי התוספות שהבאנו, נראה, כי סוברים המה שקבלת עול-מצוות היא חלות מיוחדת בתהליך הגירות וכי כל ההלכה של בית-דין נאמרה ביחוד ביחס לפעולה זו. אין הטבילה זקוקה לבית-דין, רק קבלת עול מצוות צריכה להתקיים בפניהם[10].
לדעת הרב נתן געשטעטנער זצ"ל (בעל שו"ת "להורות נתן")[11], אי אפשר לקבל גר על ידי מתורגמן. משמע מדבריו, שצריך שהגר יאמר בפירוש שמקבל עליו את המצוות:
אבל כשהבית דין שומע את קבלת המצוות של הגר מפי מתורגמן, נראה פשוט שאינו מועיל כלל, דליכא קבלת מצוות בפני בית דין, כיון שאין הבית דין מבין כלל מה שהגר אומר, נמצא דהבית דין לא קיבל מן הגר ענין קבלת המצוות. ומה תאמר דהמתורגמן יועיל בתורת עד, זה אינו, חדא דלא הוי אלא עד אחד, ואף אם יהיו שני מתורגמנים, אכתי מנלן דסגי עדות לקבל עול מצוות, ואם יעידו שני עדים שפלוני הגר קבל עליו מצוות שלא בפני בית דין ודאי שלא יועיל כלום, דדינא הוא דבעינן שהגר יקבל את המצוות בפני בית דין דוקא…. אם כן כשהבית דין שומע מפי המתורגמן ואין הבית דין מבינים מה שהגר אומר, אם כן מסתבר מאוד שאין זה כלל קבלת עול מצות בפני בית דין, כי הבית דין לא קבלו ממנו שום הודעה וקבלה על קבלת עול מצוות, ואם כן פשיטא דמתורגמן פסול בזה, ולא רק מטעמו של הסמ"ע משום דשמא שינה המתורגמן או שהבית דין צריך לחקור את האמת, אלא מעיקר הדין פסול דאין זה קבלת עול בפני בית דין, כי הבית דין אינם מבינים כלום מה שהוא אומר, וממילא אין להם שייכות זה לזה ואין זו קבלה בבית דין.
לאור כל זה, בשעת הצורך, נראה לסמוך על דעת הפוסקים שמספיק גילוי מילתא ואולי מספיקה טבילה בפני בית דין. כאן עצם זה שבאה לפני בית הדין לדון לגבי גיורה, וגם הראתה שיש לה אמונה בקב"ה. שאלנו אותה לגבי אלקים, והראתה סימנים שיש אלקים אחד שהוא בורא העולם. לכן, נראה שאפשר להיקל ולקבלה באופן הזה. גם ביקשתי שבעת אמירת הקבלת מצוות על ידי שאר המשפחה היא תנענע בראשה ויהיה בכך סימן לקבלתה את הדברים.
אי יכולת לעשות קידושין
עכשיו עולה השאלה האם אפשר לגיירה על אף שלאחר מכן לא תוכל להתקדש לבעלה. אם כן, היה נראה שהם יחיו באיסור.
ראשית נדון לגבי איסור פילגש ואשה שמיוחדת לבעל.
יש ויכוח בין הראשונים והאחרונים האם אסרה התורה שאדם יבוא על פילגש, או האיסור רק במי שמופקרת לכל, או אפילו באשה שאינה מופקרת לכל, אך, אינה מיוחדת לאיש[12]?
הרמ"א[13] ועוד אחרונים[14] נקטו שהרמב"ם סבר שיש איסור זנות בפילגש. אך, נראה לי, שיש קושי גדול בהבנה זו, שבפשטות נראה מדברי הרמב"ם ממספר מקומות שנקט שעוברים באיסור זנות, דווקא בביאת אשה שמופקרת לכל, או בביאת אשה שאינה מופקרת לכל, אך, אינה מיוחדת לאיש. אם היא מיוחדת לו, אין איסור של "לא תהיה קדשה". הרמב"ם בהלכות נערה בתולה (ב, יז) כתב:
שזה שחייבה תורה לאונס ולמפתה ממון ולא מלקות בשאירע הדבר מקרה שלא מדעת אביה ולא הכינה עצמה לכך שדבר זה אינו הווה תמיד ואינו מצוי אבל אם הניח זה בתו הבתולה מוכנת לכל מי שיבוא עליה גורם שתמלא הארץ זמה ונמצא האב נושא בתו והאח נושא אחותו שאם תתעבר ותלד לא יודע בן מי הוא והמכין בתו לכך הרי היא קדשה ולוקה הבועל והנבעלת משום לא תהיה קדשה ואין קונסין אותו שלא חייבה תורה קנס אלא לאונס ומפתה אבל זו שהכינה עצמה לכך בין מדעתה בין מדעת אביה הרי זו קדשה ואיסור קדשה אחד הוא בין בבתולה בין בבעולה….
בהלכות איסורי ביאה (יח, ב) כתב:
וכן הבא על הפנויה אפילו היתה קדשה שהפקירה עצמה לכל, אף על פי שהיא במלקות לא נעשת זונה ולא נפסלה מן הכהונה שהרי אינה אסורה להנשא לו אבל הנבעלת לאחד מאיסורי לאוין השוין בכל ואין מיוחדין בכהנים או מאיסורי עשה ואין צריך לומר למי שהיא אסורה לו משום ערוה או לעכו"ם ועבד הואיל והיא אסורה לו להנשא הרי זו זונה.
אך, עדיין יש חילוק בין הרמב"ם לשאר הראשונים. הרמב"ם סבר שהבא על הפילגש עובר על המצוה לבעול רק לאחר קידושין. אין איסור של זונה, אך עובר על מצוַת עשה. לדעתו, כל מי שבא על אשה בלי קידושין עובר על מצוַת עשה, שהיא המצוה לבוא על אשה בקידושין[15].
לפי שאר הראשונים, לא עובר בהמצוַת עשה. בעל ה"בית שמואל"[16] הביא בשם הרמב"ן שהטעם שאין איסור בפילגש הוא כיון שדווקא כשרוצה לשאת אשה שתהיה קנויה לו לכל דבר ותהיה אסורה לכל אדם, אמרה התורה שיקדש אותה ויכניס אותה לחופה ויברך ז' ברכות. אבל, בפילגש אין צורך בקידושין וברכות.
אם כן, יש מחלוקת בין הפוסקים אם יש איסור דאורייתא בפילגש, אשה שמיוחדת לבעל. לכן, במקרה הצורך נראה לסמוך על דעת הפוסקים האלו. יש להוסיף עוד צד להיקל במקרה הנידון אצלנו, הרי האשה והבעל מבוגרים, לא נראה שמקיימים יחסי אישות. לכן, אין כאן שום איסור.
[1] שסבר שהעבד צריך לקבל עליו מצוות בשחרורו.
[2] עיין עוד בדבריו בסימן כט, אות כב-כג.
[3] הלכות איסורי ביאה יג, ז.
[4] "פסקים וכתבים", כרך ד, יורה דעה, סימן צא.
[5] בתשובה נוספת שלו ("משפטי עוזיאל", חלק ז, אבן העזר, סימן כ) מבואר שהטבילה לשם גרות, זוהי קבלת מצוות. בכך חילק בין טבילה לגרות ובין טבילה לעבדות. טבילת העבדות אינה להכניסו לכלל ישראל, לכן צריך שיקיים מצוות המוטלות עליו: "לפיכך בעבד צריך שיקיים מצוות המוטלות עליו כדי שיהיה נודע שקבל עליו אמונת יחוד ה' וקבלת מצוות ותורתו, אבל גוי שבא להתגייר אפילו אם נדע שלא מקיים מצוות התורה, טבילתו לשם גרות, הרי היא כמפרש שקבל עליו אם לא שפירש חוץ מדבר זה".
[6] נראה שכך הבין הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג זצ"ל ("פסקים וכתבים", כרך ד, יורה דעה, סימן פח) בדעת בעל שו"ת "חמדת שלמה". אבל, מתשובה אחרת שלו (שם, סימן צט) משמע שצריך אמירה.
[7] עיין ספר "גירות כהלכתה", בתשובתו של הרב אשר וייס, בירורי הלכה, סימן ט, אות א.
[8] ספר "גירות כהלכתה", בירורי הלכה, סימן ט, אות א.
[9] גם הרב משה שטרנבוך שליט"א (ספר "גירות כהלכתה", בירורי הלכה, סימן ה) פסק כדעת הרב אשר וייס שליט"א שאפשר לגייר על ידי מתורגמן, נכרי שלא מבינים את לשונו. כך הוא גם השיב בשו"ת שלו, "תשובות והנהגות" (חלק ד, סימן רכט). שם הוא כתב מספר טעמים מדוע אפשר לגייר על ידי מתורגמן: 1. יש לדמות לדין קידושין, שכתב ה'חת"ם סופר' (אבן העזר, סימן ק) שעל אף שצריך עדי קיום לקידושין, בכל זאת, אם יש אנן סהדי שהתקדשה, הוי קידושין. אם כן, נאמר שגם כאן יש אנן סהדי שכוונתו להתגייר כראוי. דהיינו, לקבל תורה ומצוות. וזאת משום שבא מוכן לטבול בפני בית דין, בוודאי כוונתו לגרות כראוי כפי שאמר המתורגמן. 2. דעת התוס' (מסכת יבמות מה, ע"ב, מי לא טבלה וכו') שהטבילה עצמה לשם יהדות נחשבת כקבלה. ועל אף שהיום מצוי גרים מדומים, בכל זאת, נראה שלאמיתות רצונה מספיק גילוי מילתא. אבל, הוא כתב שראוי להקפיד שיהיו שני עדים שמכירים את הגר או הגיורת ויעידו שרצונם באמת להתגייר ולקיים מצווות. נוסף על כך, יהיו שני עדים שמכירים את לשון הגר או הגיורת ויעידו שקיבלו מצוות. וכן, טוב שילמד הבית דין להבין כמה תיבות בלשון של הגר או הגיורת, כדי שיכלו לדעת שכוונתם לקבל תורה ומצוות. ובסיום התשובה הוא כתב: "ונדגיש שוב שכל השאלה היא באופן שבית דין עצמם אכן משוכנעים שהגירות היא לטובתו, שרוצה לקיים את התורה והמצוות, ובזה נראה להקל כמ"ש, והיינו על ידי שיהיו שני עדים בשעת מעשה דוקא ומעידים לבית דין שהסבירו להם ומקבלין על עצמם את כל חיובי המצוות על פי התורה".
[10] מדברי בעל ספר "משנת יעקב" (הלכות איסורי ביאה יג, ד, אות ג) משמע שלדעת הראשונים שסברו שהצורך בקבלת מצוות בפני בית דין הוא לעיכוב, כוונת הדברים שצריך הצהרה מפורשת בפני בית דין.
[11] ספר "גירות כהלכתה", בירורי הלכה, סימן ח, אות ח-יד.
[12] הרמב"ן (מובאת תשובתו ב"כסף משנה", הלכות אישות א, ד), הראב"ד (בהשגתו שם), ר' יוסף בכור שור (בראשית ל, ט. שם הוא דיבר על זלפה ובלהה, וכתב שנשאן בכתובה ובקידושין, שהן לא היו פילגשות), הרא"ש (מסכת כתובות, פרק א, סימן יב – בביאור דעת הרא"ש, עיין ב"קרבן נתנאל" שם, אות ה; "קרבן נתנאל", מסכת יבמות, פרק ב, סימן ג, אות ד; "חלקת מחוקק", אבן העזר כו, ב; "בית שמואל" שם, ס"ק ב; "דרישה", אבן העזר קיח, פז; "בית שמואל" שם, ס"ק טז) וה"טור" (אבן העזר, סימן כו – עיין ב"דרישה" ו"בית חדש" [שם] שנתקשו בביאור דבריו. אך, בעל ספר "טיב קידושין" [שם] ביאר שדעת ה"טור" שאין איסור "לא תהיה קדשה" בפילגש. כך גם מבואר ב"חלקת מחוקק" שם, ס"ק ב) סברו שאין איסור קדשה בפילגש. הרמ"א (אבן העזר כו, א) הביא שתי דעות, בשם יש אומרים ראשון הביא את דעת הראשונים שאין איסור, ובשם יש אומרים שני הביא את הדעה שיש איסור ולוקים על כך משום "לא תהיה קדשה".
דעת הראב"ד (הלכות אישות, פרק א, ד), שיש איסור זנות דווקא במי שמזומנת ומופקרת לכל. כך גם נראה שזו דעת רש"י, דברים כג, יח. הרמב"ן (בפירושו לתורה, דברים כג, יח; בהשגות על ספר המצוות, לא תעשה שנה) סבר שבכלל אין איסור כשהאשה מפקירה עצמה לכל. אלא, האיסור הוא על בית דין למנוע מנשים שיפקירו את עצמן לכל. טעם האיסור הוא, משום שעל ידי כך שהיא מפקירה את עצמה לכל, היא תבוא גם לידי ביאה עם קרובים שלא תופסים קידושין בה. דהיינו, באיסורי עריות. לפיו, האיסור של זנות הוא דווקא כשהאשה מזנה עם מישהו שלא תופסים בה קידושין.
כנראה שהמחלוקת אם יש איסור זנות בפילגש תלויה במחלוקות גירסאות בגמרא במסכת סנהדרין (כא, ע"א): "מאי נשים ומאי פלגשים? אמר רב יהודה אמר רב נשים בכתובה ובקידושין פלגשים בלא כתובה ובלא קידושין". לפי גירסא זו, פילגשים הן בלי קידושין והרי בתנ"ך מוצאים שלהרבה אנשים היו פילגשים, לכן, יש ללמוד שאין איסור זנות במי שמיוחדת לאיש. אך, יש שגרסו שפילגשים הן בקידושין בלא כתובה. בעל ה"מגיד משנה" כתב שכך היתה גירסת הרמב"ם.
רש"י, בפירושו על התורה (בראשית כה, ו), גרס שפילגשים הן בלא כתובה. משמע שהן בקידושין, רק אין להן כתובה. אך, הרמב"ן, בפירושו על התורה (שם), חלק על דברי רש"י וכתב שפילגש היא בלי קידושין ובלי כתובה. הוא הקשה על דברי רש"י שאי אפשר לומר כגירסתו שהרי כתובה היא מדברי סופרים ולא מדאורייתא, והרי מוזכר המושג פילגש בתורה אצל אברהם אבינו.
[13] אבן העזר כו, א.
[14] עיין ב"מגיד משנה", הלכות אישות א, ד; מדבריו יש מקום להבנה שאפילו שהיא מיוחדת, יש איסור זנות לדעת הרמב"ם; כך גם נראית שיטת ספר ה"חינוך" (מצוה תקע): "שנמנענו מלבעול אשה בלא כתובה וקידושין"; הרב משה פיינשטיין זצ"ל (שו"ת "אגרות משה", אבן העזר, חלק א, סימן ה) נקט בהבנת הרמב"ם בדין פילגש, שאין איסור דאורייתא, אך יש איסור דרבנן. אמנם, במקום אחר (שו"ת "אגרות משה", אבן העזר, חלק א, סימן כח; שם, סימן נה), הוא כתב שאפשר שלדעת הרמב"ם בביאת פנויה עובר על איסור דאורייתא של "לא תהיה קדשה".
[15] ספר המצוות, עשה ריג; הלכות אישות א, א-ב; נראה שכך הבין מהרי"ט (בחידושיו על הרי"ף, מסכת קידושין, ריש פרק א). הוא ביאר, בדעת הרמב"ם, שאין איסור של "לא תהיה קדשה" בפילגש. אלא, האיסור הוא רק מצד מצוַת עשה לבעול בקידושין. שלא לבוא על אשה בלי קידושין. הטעם למצוה זו, כדי שהאשה תהיה מצוינת לאדם, ולא תבעל לאחרים [נראה שהכוונה להבחנה]. לכן, במלך הדבר מותר, משום שבמילא פילגש של המלך אסורה לכל אדם, וכל אחד שיבוא עליה יהיה חייב מיתה מדין המלכות; גם הגר"א ('ביאור הגר"א', אבן העזר כו, ח) והרב יחיאל מיכל עפשטיין זצ"ל ("ערוך השלחן" שם, סעיף ז, סעיף י) הלכו בדרך הביאור שהעליתי בדעת הרמב"ם שאין איסור קדשה בפילגש. אלא, רק במופקרת לכל. אך, בפילגש עובר במצוַת עשה שיש לבעול בקידושין. בעל ה"מנחת חינוך" (מצוה תקע, אות א) כתב שגם אם נסביר שלדעת הרמב"ם אין איסור "לא תהיה קדשה", אלא, דווקא במופקרת ומזומנת לכל, בכל זאת, כשבא על אשה בלי קידושין עובר במצוַת עשה "כי יקח וכו' ". דהיינו, לבעול אשה רק לאחר קידושין. בעל ה"חלקת מחוקק" (אבן העזר כו, ב) ובעל ה"בית שמואל" (שם, ס"ק ב) דייקו בדעת הרמב"ם שסבר שהבא על פילגש אינו לוקה, כלומר אין בכך איסור של "לא תהיה קדשה". אבל, יש איסור, ואינו מבואר בדבריהם איזה איסור. כנראה שצריך להסביר שהם סברו שיש איסור מצד שעובר על מצוַת עשה שיש לבעול בקידושין. הרב יוסף קאפח זצ"ל (הלכות אישות א, א-ב) סבר שלדעת הרמב"ם יש איסור בביאת זנות ואין חילוק בין שהיא מופקרת לכל ובין שזו ביאת זנות. כלומר, ביאת אקראי. אך, בפילגש אין איסור זנות, כיון שהיא מיוחדת לאיש.
אכן, מדברי הרמב"ם (הלכות אישות א, ד): "קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא נותן לה שכרה ובועל אותה על אֵם הדרך והולך. וזו היא הנקראת קדשה. משנתנה התורה נאסרה הקדשה שנאמר 'לא תהיה קדשה מבנות ישראל'. לפיכך, כל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין לוקה מן התורה לפי שבעל קדשה". משמע שמדובר באשה שאינה מופקרת לכל, ובכל זאת, יש איסור של "לא תהיה קדשה". כך גם משמע מדבריו בפירוש המשניות (מסכת סנהדרין נד, ע"א): "והבא על אשה שאין לה בעל הוא חייב מלקות". אינו מדובר דווקא באחת שמופקרת לכל. יש גם לדון בדבריו בספר המצוות (לא תעשה שנה), בביאור מצות "לא תהיה קדשה": "היא שהזהירנו שלא לבא על אשה בלא כתובה ובלא קידושין". וכן במנין המצוות בהקדמה להלכות אישות: "שלא תבעל אשה בלא כתובה וקידושין". משמע מדבריו שבכל ביאת אשה כשלא נתן לה כתובה וקידושין, הוי ביאת איסור. לכאורה, לפי זה, יש לומר שגם בביאת פילגש יש איסור "לא תהיה קדשה". אמנם, ר' יוסף קארו ("כסף משנה", הלכות נערה בתולה, סוף פרק ב) כתב שצריך לדחוק שהרמב"ם בהלכות אישות סמך על דבריו בהלכות נערה בתולה ששם מבואר שאין איסור "לא תהיה קדשה", אלא, דווקא באשה שמוכנה לזנות עם כל אחד ואחד. יש לחזק הבנה זו מתוך דברי הרמב"ם, בספר "מורה נבוכים" (חלק ג, פרק מט), כשביאר את הטעם לאיסור "לא תהיה קדשה": 1. הפסד הייחוס, שאינו ידוע מי האב. 2. ריבוי התאווה בתשמיש ותדירותו. כיון שבשינויי גופי הקדשות תתווסף התאווה, לפי שאין התעוררות האדם לאשה אחת שכבר הורגל לה תמיד כהתעוררותו לגופים מתחדשים שונים בצורותיהם ומצביהם. 3. מניעת הנזקים, כי אילו היתה הקדשה מותרת כי אז היו פונים לאשה אחת מספר גברים בזמן אחד באופן מקרי, ובהכרח יתקוטטו, ובמקרים רבים יהרגו זה את זה, או יהרגוה. לפי טעמים אלו נראה שמדובר באשה שמופקרת ומזומנת לכל. אפילו במקרה של ביאת אקראי, לא נראה שיש הפסד של ייחוס, שהרי היא תדע מי האב. בוודאי במקרה של פילגש אין חששות אלו. אולם, המעיין בדברי ה"מורה נבוכים" יראה שהרמב"ם כתב במפורש שיש היתר לבוא על אשה רק לאחר אירוסין ונישואין. מדבריו מבואר שאסור לבוא על אשה אפילו על ידי ייחודה, וזאת משום: "היו רוב בני אדם מביאים קדשה לבתיהם זמן אחד מוסכם בין שניהם ויאמר שהיא אשתו, ומפני זה צוה לעשות מעשה אחר שייחדה אליו בו והוא האירוסין, ושיפרסם הדבר והוא הנשואין". לפיכך, משמע מדבריו שבכל ביאה שאינה בקידושין וכתובה, היא ביאת זנות ועובר על איסור "לא תהיה קדשה". ויש להסביר את דבריו בספר "מורה נבוכים", שעיקר האיסור הוא במופקרת ומזומנת לזנות, אבל, התורה לא חילקה ואסרה כל ביאה שאינה בקידושין וכתובה.
ר' אברהם בן הרמב"ם ("ברכת אברהם", סימן מג; תשובתו מובאת ב"כסף משנה", הלכות איסורי ביאה טו, ב) הבין שגם בביאת אקראי חייב מלקות משום איסור קדשה. הוא הסביר שבהלכות נערה בתולה מדובר לעניין חיוב מלקות של האשה. כדי שהיא תתחייב במלקות היא צריכה שתכין את עצמה לזנות עם כל אחד ואחד. אבל, כדי שהאיש יתחייב במלקות לא צריך שהאשה תהיה מופקרת לכל, אלא, כיון שהוא בעל אשה בלי קידושין, הוא חייב מלקות. לא ברורה לי סברתו, מדוע לחלק בין האיש לאשה? נוסף על כך, הרמב"ם, בהלכות נערה בתולה, בא ליישב את הקושי איך אפשר שמפתה חייב קנס. הרי הוא חייב מלקות כיון שבעלה שלא קידושין. ובבעילה בלי קידושין חייב מלקות. במקום שחייב מלקות לא חייב ממון. לכן, השיב הרמב"ם שחייב מלקות רק במקרה שהאב הכין את הבת לזנות עם כל אחד. דהיינו, במקרה שהיא מופקרת לכל, אז היא נקראת קדשה, והבועלה חייב מלקות. אם כן, אי אפשר לומר כדברי ר' אברהם. כיון שאם האיש חייב מלקות גם במקרה שהיא לא מופקרת לכל, מדוע חייב ממון במקרה של מפתה?
לפיכך, נראה לי, שצריך לומר שגם בביאת אקראי חייב מלקות. אבל, דווקא כשהאשה הסכימה מרצונה להיבעל לאיש. וזאת על אף שלא הפקירה עצמה לכל אחד, בכל זאת, כיון שהביאה היא ביאת זנות מרצונה, יש בכך איסור "לא תהיה קדשה". במפותה אין איסור "לא תהיה קדשה", כיון שהאשה לא הכינה את עצמה לזנות מרצונה העצמי, היה צורך לפתותה. במקרה שיש ביאת אקראי מרצונה העצמי, יש לחוש שמכך תבוא גם לזנות עם אחרים. לפי זה, יש מקום לומר שבמקרה של פילגש לא יהיה איסור של "לא תהיה קדשה", כיון שאין כאן ביאת זנות, אלא היא מיוחדת לאותו איש. בנוגע לדברי הרמב"ם, בהלכות איסורי ביאה (יח, ב), הוא לא כתב שקדשה היא דווקא זו שמפקירה עצמה לכולם, אלא הרמב"ם בא ללמדנו שאפילו אם היא קדשה כזו שמפקירה עצמה לכל, בכל זאת, היא אינה אסורה לכהונה.
יש לציין שר' יוסף תאומים זצ"ל, בעל "פרי מגדים", בספרו "גינת ורדים" (כלל לו), העיר מלשון הרמב"ם בהלכות אישות שכתב: "כל הבועל אשר בלא קידושין לשם זנות", משמע שדווקא כשבעלה לשם זנות, אז עובר על איסור "לא תהיה קדשה". אך, במקרה שהיא מיוחדת לו, דהיינו פילגש, אין איסור "לא תהיה קדשה". לפי זה, נצטרך להסביר שגם כוונת דבריו בספר המצוות שהוא בא עליה לשם זנות. אבל, אם היא מיוחדת לו, אפילו שלא מקודשת לו, לא יהיה איסור של "לא תהיה קדשה".
אבל, אין הכרח להבנה זו, כיון שאפשר לומר שכל זמן שמדובר בביאה שלא במסגרת של קידושין ונישואין, היא מוגדרת כביאת זנות. לכן, עדיין, אפשר להבין שגם במקרה של פילגש יש איסור "לא תהיה קדשה".
בסופו של דבר, יש קושי בדברי הרמב"ם, ודבריו אינם ברורים דיים. לפיכך, אפשר להבינם כדעה שיש איסור "לא תהיה קדשה" גם בפילגש, וכן אפשר להבינם כדעה שדווקא כשמזומנת ומופקרת לכל.
להלכה למעשה, ר' יואל סירקיס ("בית חדש", אבן העזר קנז, ג) והרב יחיאל מיכל עפשטיין ("ערוך השלחן" (שם, סעיף יז) נקטו שאין איסור "לא תהיה קדשה" בפילגש.
[16] אבן העזר כו, ב.
להורדת המאמר לחצו כאן