כפי שהתבאר בגמרא במסכת כתובות (יא, ע"א) אפשר לגייר נכרי קטין מדין זכין לאדם שלא בפניו. השאלה נשאלת, האם יש אפשרות לגיירו במקרה שהוריו לא מביאים אותו לגיור וגם הוא לא בא מעצמו לגיור? כלומר, האם יש אפשרות לגייר קטין שגדל במשפחה מאמצת.
הרשב"א[1], הריטב"א[2] והתוס'[3] פסקו בצורה מפורשת שאם הקטין לא בא מעצמו ואף אחד מהוריו לא הביא אותו, בית הדין לא מגיירו. בצורה נחרצת הדברים כתובים במרדכי[4] בשם הראבי"ה:
דאיירי כגון שאמר גיירוני וקמ"ל אע"ג דאין לו דעת שומעין לו דזכות הוא לו אבל אם אין רוצה אינו גר, תדע דהא מיירי כשיד ישראל תקפה עליהם כדאמרינן בתר הכי ואם הגדילו דווקא יכולין למחות ואם כן נגייר כל בניהם הקטינים.
אבל, בניגוד לדעות הראשונים האלה נקטו התוס' רי"ד[5] והר"ן[6]. הם כתבו שבית דין יכול לגייר קטין בלי דעתו. כלומר, קטין שמצאו אותו בשוק. רק, הר"ן כתב שבית הדין לא מצווה לחזר אחר נכרים לגיירם.
בדברי ה"טור" וה"שולחן ערוך" לא מוצאים שהביאו מקרה שאפשר לבית דין לגייר קטין בלי דעתו, אך יחד עם זאת, לא מוצאים שכתבו במפורש שאי אפשר. אבל, בעל ה"בית חדש"[7] דקדק בלשון ה"טור" שדעתו כדעת הראבי"ה. ולפי דיוקו, כן יש ללמוד בדעת ה"שולחן ערוך".
כפי שהובאו הדברים לעיל, נראה שיש כאן מחלוקת ראשונים ואכן כך הבינו בעל ה"דרכי משה"[8], בעל ה"בית חדש" ובעל ה"שפתי כהן"[9]. להלכה למעשה, נקטו בעל ה"בית חדש" ובעל ה"שפתי כהן" כדעת הראבי"ה וסיעתו. אבל, נראה שיש מחלוקת בין בעל ה"בית חדש" ובעל ה"שפתי כהן", לבעל ה"דרכי משה" בהבנת המחלוקת. בעל ה"בית חדש" ובעל ה"שפתי כהן" הבינו שמחלוקתם היא האם אפשר לבית הדין לגייר את הקטין על כרחו, כשאין דעתו ורצונו להתגייר? לדעת הראבי"ה, אי אפשר לגיירו. אך, לדעת הר"ן, אפשר לגיירו. בעל ה"דרכי משה" הבין שהמחלוקת היא האם בית הדין יכול לגייר קטין שאף אחד לא הביאו להתגייר, וגם הקטין לא הביא את עצמו? כלומר, בית הדין מצא נכרי קטין, האם בית הדין יכול לגיירו? לדעת הראבי"ה, אי אפשר לגיירו. לדעת הר"ן, אפשר לגיירו.
נלענ"ד, שיש מקום לחלוק על הבנת שניהם ואין הכרח לומר שיש מחלוקת בין הראשונים. לכו"ע אי אפשר לגייר קטין על כרחו. אם לקטין יש דעת, אי אפשר לגיירו נגד רצונו. הראבי"ה, ה"טור" וה"שולחן ערוך" דיברו במקרה שהקטין לא רוצה להתגייר ולכן אי אפשר לגיירו. אך, הר"ן והתוס' רי"ד דיברו במקרה שלקטין אין דעת ובית הדין מחליט לגיירו, כמו במקרה של נשות מדין שהיו פחותות מג' שנים ובית הדין גייר אותן. הם דיברו על מקרה שמצאו תינוק קטין בשוק. בדקדוק בדברי הרשב"א יש ללמוד שהוא לא סבר שבית הדין לא יכול לגייר קטין שמצאו. אלא, לדעתו, בית הדין לא הולך ומגייר קטינים: "ולאו למימרא דבלאו הכי לא מטבילין ליה, אלא לומר דאין בית דין מחזירין למול ולטבול את הגרים הקטינים מעצמן". הוא כתב בהמשך[10]: "ולענין פסק הלכה קימא לן כרב הונא דאמר גר קטין מטבילין ומלין אותו על דעת בי"ד בין גר שנתגייר ובניו ובנותיו עמו בין גר שגיירוהו בית דין מעצמן".
יתר על כן, נראה לי, שאפשר להוכיח מדברי הרמב"ם וה"שולחן ערוך" שסברו שבית הדין יכול לגייר נכרי קטין שמצאו ברחוב. הדיון שעליו נסובו דברי הרמב"ם וה"שולחן ערוך", הוא בדין אסופי, שמצאו ילד ברחוב. מובא במשנה במסכת מכשירין[11]:
מצא בה תינוק מושלך אם רוב עובדי כוכבים עובד כוכבים, אם רוב ישראל ישראל, מחצה על מחצה ישראל.
על בסיס המשנה הזו פסק הרמב"ם[12]:
האסופי שנמצא בעיר שיש בה גוים בין שהיה רוב גוים או רוב ישראל הרי זה ספק גוי לענין יוחסין. קידש אשה צריכה גט מספק. מי שהרגו אינו נהרג עליו: הטבילוהו בית דין לשם גרות או שטבל משהגדיל הרי הוא כשאר אסופים הנמצאים בערי ישראל…
בעל ה"מגיד משנה"[13] ביאר שהרמב"ם למד שהמשנה במסכת מכשירין מדברת דווקא כשלא הטבילוהו בית דין, שאם הטבילוהו בית דין אז דינו כישראל. היסוד שבית דין יכול להטבילו נלמד מהסוגיא במסכת כתובות – "מטבילין אותו על דעת בית דין". מכך יש ללמוד שלדעת הרמב"ם אפשר לגייר תינוק שמצאו אותו. כדברי הרמב"ם כתב ה"שולחן ערוך"[14]. לכן, גם מדבריו יש ללמוד אותו דין.
אכן, ראיתי שהרב שאול ישראלי זצ"ל[15], הרב משה פיינשטיין זצ"ל[16] והרב שמואל הלוי ואזנר זצ"ל[17] כתבו שאפשר לגייר קטינים שלא באים מעצמם. כל ההתנגדות של הראבי"ה היא במקרה שיש לקטין דעת ובית הדין גייר אותו בעל כרחו. הר"ן דיבר כשאין לקטין דעת ובית הדין מצאו את הקטין, שיש לבית הדין כוח לגייר את הקטין. אלא, סתם כך בית הדין לא הולך ומגייר קטינים שמוצאים.
אמנם, יש לציין שדעת בעל "ערוך השלחן" וכנראה כך גם דעת בעל ה"כסף משנה" היא, שהרמב"ם סבר שאפילו אם הגיור היה על כרחו של הקטין, שהקטין התנגד לגיור, בכל זאת הגיור חל. הרמב"ם[18] פסק: "ישראל שתקף בגוי קטין או שמצא תינוק גוי והטבילו לשם גר הרי זה גר". לכאורה, המקרה הראשון הוא על כרחו של הקטין. בעל ה"כסף משנה"[19] הסביר שהמקור לדברי הרמב"ם הוא דברי הגמרא במסכת כתובות שהוזכרו לעיל. כלומר, לדעת הרמב"ם, מדובר כשבית הדין מטביל אותו על כרחו.
בעל ה"לחם משנה"[20] תמה על דברי בעל ה"כסף משנה", שהרי הרמב"ם היה צריך לכתוב שמטבילים אותו על דעת בית דין. ויותר קשה הלשון שתקפו, שאיך אפשר לגיירו על כרחו? הרי מבואר בגמרא במסכת כתובות שגר קטין יכול למחות על גיורו כשנעשה גדול, ולכן בוודאי אי אפשר לגיירו על כרחו. הוא גם הביא את דברי הראבי"ה, שהובאו לעיל, שסבר שאי אפשר לגייר את הקטין על כרחו.
גם בעל "ערוך השלחן"[21] תמה על דברי בעל ה"כסף משנה", אך כתב שהסברו מוכח[22].
הרב איסר יהודה אונטרמן זצ"ל (שו"ת "שבט מיהודה", סימן כט-ל) למד מדברי הרמב"ם שכל אחד שמחזיק בנכרי ודואג ומטפל בו, יכול להביאו להתגייר. לא צריך שדווקא אביו ואמו יביאו אותו להתגייר. לכן, גם משפחה מאמצת יכולה להביא את הילד לגיור, כיון שהיא דואגת ומטפלת בו.
גם הרב יוסף דוב הלוי סולובייצ'יק זצ"ל[23] דן בדברי הרמב"ם האלו, והביא בשם ר' חיים סולובייצ'יק זצ"ל שדין זה הוא דין מסויים בנכרי הכבוש תחת יד ישראל, שיש בכוחו של הכובש לגיירו בעל כרחו. הגיור לא פועל מכוח דין זכין. בגרות בעל כרחו אין הפירוש שלא צריך קבלת עול מצוות, אלא שיכול האדון לקבל מצוות עבור הגר, וזאת משום שיש ביד האדון לכופו לקיים המצוות, ולכן חשובה קבלת הישראל כקבלה היכולה לצאת לפועל. לכן, הרמב"ם דיבר דווקא על נכרי קטין, שכיון שאינו בר דעת, מועילה קבלת האדון עבורו. אך, במקרה שמדובר על נכרי מבוגר שיש לו דעת מצד עצמו, בוודאי לא מועילה דעת וקבלת האדון עבורו. הרב יוסף דוב הלוי סולובייצ'יק זצ"ל הבין שכך גם הדין במקרה של הורים מאמצים, ולכן יש להקפיד שההורים המאמצים יהיו נכוחים בשעת הטבילה ויאמרו בפירוש שהם מקבלים על עצמם להדריך את התינוק בדרכי התורה ולחנכו במצוות. המאמצים נחשבים הכובשים אותו, ולכן קבלתם מועילה עבור התינוק.
[1] מסכת כתובות יא, ע"א, ד"ה אמר רב הונא.
[2] שם, ד"ה אמר רב הונא.
[3] מסכת כתובות מד, ע"א, ד"ה הגיורת שנתגיירה וכו'.
[4] מסכת יבמות, רמז מ.
[5] מסכת כתובות יא, ע"א.
[6] שם ד, ע"א-מדפי הרי"ף.
[7] יורה דעה רסח, ט.
[8] יורה דעה רסח, ד.
[9] שם, ס"ק טז.
[10] מסכת כתובות יא, ע"א, ד"ה ולענין פסק הלכה וכו'.
[11] פרק ב, משנה ז.
[12] הלכות איסורי ביאה טו, כה-כו.
[13] שם.
[14] אבן העזר ד, לד.
[15] "משפטי שאול", סימן לח.
[16] "דברות משה", מסכת כתובות, סימן י, ענף א.
[17] שו"ת "שבט הלוי", חלק ו, סימן רב; חלק ח, סימן רסט.
[18] הלכות עבדים ח, כ.
[19] שם.
[20] שם.
[21] יורה דעה רסז, יט-כא.
[22] אמנם, יש לציין שה"דברות משה" (מסכת קידושין, סימן יז, ענף א) כתב שכל הראשונים חלקו על כך. לדעתם, אי אפשר לגייר קטין בעל כרחו. גם בשיטת הרמב"ם יש קושי בהבנה זו.
[23] ספר "דברי הרב", עמ' קצט-ר, אות ד.